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第二，缺乏公众有效参与。
[48]大桥洋一参考德国判例法理，也主张行政活动的本质事项必须由议会决定。这一学说不仅具有宪法文理解释的基础，同时还有更为根源性的基础，即明治宪法所采取的君主主权统治构造。
但对于不要求法律保留的具体行为，只须不违反法律即可，而与法律的法规创造力无涉。对于某一基本权利的法律保留而言，VdG与GV几乎是相同的。这一论点也凸显出从君主到民主背景下的范式变迁为法律保留的内涵与规范强度所带来的深远影响。总之，明确的基准尚未成立，于是问题就变成回归到出发点。在明治宪法下，穗积八束和上杉慎吉理论中与大权事项相对的立法事项大抵属于奥托·迈耶VdG之类。
[75]实行法律保留，可首先从这三个典型侵害行为着手落实。这时，法治国家的重点问题由过去的行政权的合法性逐渐转为立法权的合宪性，并通过设置宪法法院实施违宪审查维护宪法的权威性。未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的，不得发布施行。
那么，原告没有提出请求，法院能否主动审查？行政决定书没有援引的规范性文件，法院要不要审查？规范性文件明显不当的，法院能否不予适用？对于这些问题，《行政诉讼法》不但没有给出明确答案，某些措辞甚至可能增添了误解。[29]参见梁山县拳铺镇郭堂村民委员会诉梁山县人民政府等复议上诉案，山东省高级人民法院（2016）鲁行终1429号行政判决书。在极端情况下，法院的自我防卫甚至扩大到党组织决定、以政府名义下发的文件。法院以被告在实际操作中没有受评选办法限制为由，认为评选办法的相关条款没有对评选结果造成影响，因此不予审查。
这几项内容都是以法律、法规、规章为依据，好处是比较容易把握。四、规范性文件审查的适度标准 规范性文件的合法性判断是司法实践中最大的挑战，也是学界讨论的重点。
例如，在肖鹏诉广州市交通委员会小客车指标案中，原告小客车被盗、未能找回，被告以广州市人民政府办公厅印发的《广州市中小客车总量调控管理办法》相关规定为由，拒绝原告重新配置指标的申请。法院接受了公安机关的意见，对该文件不予审查。比较常见的是主管部门在诉讼过程甚至二审、再审期间，针对案件特定问题作出的解释。黄学贤：《行政规范性文件司法审查的规则嬗变及其完善》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期。
法院认为必要时，可以组织大合议庭进行审查，也可以把相关问题交由专业法官会议讨论或者由审判委员会讨论决定。（三）明显不当的规范性文件 规范性文件明显不当的，法院可以不予适用，这一点在学界是有共识的。自新《行政诉讼法》颁行后，学术界对规范性文件的审查已有不少讨论。为此，有必要吸纳这些利益相关人参与诉讼程序，发挥个案诉讼公共讨论平台的作用。
韦伯斯特法官指出，除非有特殊情况，法院撤销行政规章比较少见。[46]中国行政诉讼法还没有确立这样的规则：行政决定中没有引用的规范性文件，一律不得作为认定该行政行为合法的依据。
如果说《行政复议法》的规定解决了一个大问题，《行政诉讼法》的规定却制造了一个大问题。法院精力有限，不宜在过多的事情上表态，尽量不做与案件审理不相干的事情。
行政执法裁量基准，虽无绝对拘束力，也属于规范性文件。哪些条款与被诉行政行为有关，可以根据行政决定书、被告答辩、原告质辩等情况来确定。案件所涉的《国土资源部办公厅关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》（国土资厅函〔2007〕60号）称，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议，不适用《土地权属争议调查处理办法》。原告请求法院对被告制定的评选办法（特别是每个项目推荐候选人不超过2名的规定）进行附带审查。因此，司法解释没有要求法院一律通知，也没有强制文件制定机关出庭。这两种情况都已经超出通常所说的党内法规党内规范性文件的范围[37]，可以视为行政规范性文件，法院应当有权审查。
全面推进依法治国必须落实对规范性文件的监督，而法院监督无疑是其中的重要一环。[32] 上述观点之所以成为问题，源于司法解释和审判实践的差异。
摘要: 2014年《行政诉讼法》修改，法院对规范性文件的一并审查写入法律，但实施中成效不彰，理解上多有分歧。相关释义更没有说，原告未申请，法院就无须审查甚至无权审查。
[56]总结上述审判经验，规范性文件的审查限于规范性文件与被诉行政行为合法性具有相关性的情形，但不限于不可回避的情形。后者例如，个别地方党委发文规定村集体留用地管理、征地拆迁补偿标准。
[81]该法在坚持合法性审查原则的同时，规定行政行为明显不当的，法院可以判决撤销。有的规范性文件在行政行为作出时就存在，但在被诉行政决定书中没有引用（或者行政行为压根儿就没有决定书），到诉讼过程中才提出来。其他方面还包括：所称的规范性文件是否存在，规范性文件与合法性审查是否相关，在被诉行为作出时规范性文件是否已经产生效力或者已经废止等。信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第172-173页。
[68]所以，为贯彻职权法定原则，规范性文件审查还需要引入其他法律渊源。《行政诉讼法》第53条规定，公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对行政行为所依据的规范性文件进行审查。
这一规定可能导致两个后果：一是有权审查规范性文件的法院层级偏低，甚至出现基层法院审理省级政府或者国务院部门的规范性文件的情况。然而，在行政诉讼中，法院本来就不受行政规范性文件的拘束。
实践中，法院基本上只针对相关条款进行审查。下级机关不一定完全了解规范性文件的制定背景、过程和具体考虑，更不一定有能力充分阐述规范性文件的制定理由。
中国法院在行政诉讼中实行全面审查，对行政行为合法性的判断不局限于当事人提出的论辩主张。从以往经验来看，有不少基层法院能够大胆审查，甚至决定不予适用。选择余地来自两个方面，一是规范性文件因为合法性之外的原因不予适用，二是法院根据其他理由即可判断被诉行为违法。规范性文件附带审查的范围是一个实践性比较强的问题，需要在具体语境下做出甄别。
上述错误的原因在于，法院错误地解释依据一词。但如果当事人事后知道，包括在被告答辩后、开庭审理时乃至二审、再审期间知道，他仍然可以在合理的时间内提出。
[20]对于起诉时就应当提出规范性文件的审查申请，许多原告完全没有意识，很容易耽误申请的时机。2018年《行政诉讼法解释》，第109条第3款。
[4]《行政诉讼法》修改几乎没有改变法院对规范性文件审查的消极态度。理由之一是《行政诉讼法》的立法宗旨。
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